NEFRET SUÇLARINA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME

Nefret Suçları Yasa Tasarısı’nın Madde İçerikleri ve Gerekçelerinin İrdelenmesi Nefret Suçları Yasa Tasarısı’nın öncelikli amacı bir suçun nefret saiki ile iş- lenmiş olması halinde, bu durumun cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak ka- bul edilmesi ve nefret suçu failinin, suçun basit haline nazaran daha ağır bir cezai yaptırımla karşılaşmasıdır. Ancak bu amaca ulaşılabilmesi için ilk önce, hâlihazırda
61 Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, s. 1. 62 Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, s. 2.
1290 Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan / Hasan Sınar
TCK’nda yer almayan “nefret saiki” kavramının kanunun genel hükümleri içeri- sinde açıkça tanımlanması ve sonrasında ise, kanunun özel hükümlerinde yer alan –özellikle belirli şiddet suçlarında nefret saikinin, cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak düzenlenmesidir. Bu amaçla, ilk olarak Tasarının 1. maddesi ile, TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6/1. Maddesine şu şekilde bir hüküm (k bendi) eklenmesi öngörülmüştür. TCK md. 6/1-k: Nefret saiki deyiminden; herhangi bir kişi veya grubun ya da o kişi veya grupla bağlantılı bir kişi veya grubun, kişi veya grubun ait olduğu ırk, milliyet, etnik köken, renk, dini inanç veya inançsızlık, siyasi görüş, dil, cinsiyet, cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, fiziksel ve zihinsel engellilik, sağlık durumu veya yaş nedenle- riyle bu kanunda belirtilen suçlardan birine hedef olması anlaşılır. Ceza hukukunda saik, suçun işlenmesine neden olan gerekçe olarak nitelene- bilen, kasttan önce gelen ve kastı hazırlayan bir duygu/düşünce bütünüdür63. Kural olarak saik, suçun oluşumu için aranan bir unsur değildir. Ancak kanun koyucu benimsediği suç ve ceza politikası çerçevesinde, bazı hallerde suçun oluşması için yalnızca suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların fail tarafından bilinmesi ve istenmesini yeterli saymaz ve ancak, aynı zamanda suç tipinde kişinin kastı dışında ayrıca belli bir saikle, motivasyonla hareket etmesini arar64. Saik, bazen suçun temel şeklinin gerçekleşmesi için aranan bir unsur iken; bazı hallerde ise saik, suçun nite- likli şeklinin gerçekleşmesi için aranan bir unsur olarak düzenlenir65. İşte, Tasarıda tanımlanan nefret saiki de, ceza kanununda hâlihazırda düzenlenmiş olan belirli suçların cezasının arttırılabilmesi için aranan bir unsur olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, nefret suçunu diğer suçlardan ayıran en temel özellik önyargılı bir motivasyonla birlikte suçun işlenmiş olmasıdır. Suçun faili, mağduru temsil ettiği veya temsil ettiği sanılan temel ve vazgeçilmez özelliğinden dolayı hedef olarak seçmiştir. Suçun maddi konusu, bir veya birden fazla kişi veya belli özellikleri paylaşan bir grupla özdeşleşmiş bir mülkiyet olabilir. Kişi ya da grup, maddede sayılan kimi özellikleri nedeniyle hedef seçilmektedir. Bizatihi maddede anılan özelliklere sahip olmasa da, bu özelliklere sahip kişi ya da grupla bir biçimde bağlantılı kişi ya da gruplar da hedef alınabilir. Bu kişi ya da grupların savunuluculuk görevini üstlenen avukatı, o kişi ya da gruplara sağlık hiz- meti veren doktor ya da başkaca bir biçimde bağlantılı kimseler, maddede belirtilen kimliklere sahip olmasalar da suçun mağduru olabilirler66. Maddede belirtilen kimlikler konusuna ise özel olarak değinmek gerekmekte-
63 Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2008, s. 391. 64 M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009, s. 386. 65 Centel-Zafer-Çakmut, “Türk Ceza Hukukuna Giriş”, s. 391-392. 66 Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, s. 3.
Türk Hukukunda Nefret Suçlarına İlişkin Yasal Düzenleme Çalışmaları 1291
dir. Karşılaştırmalı hukuka ilişkin açıklamalarımız çerçevesinde değindiğimiz üzere, nefret suçlarında önyargıyı yaratan motivasyon mağdurun temsil ettiği bir özellik olmak ile birlikte, nefret suçlarına ilişkin yasal düzenlemelerde hangi özelliklerin bu kapsama girdiği konusunda yeknesak bir tutum söz konusu değildir. Esasında ırk, etnik köken, dinsel inanç gibi en temel kavramlar konusunda bir mutabakatın varlığından söz edilebilir; gerçekten sözgelimi ABD’de nefret suçlarını spesifik ola- rak düzenleyen 47 eyaletin tümünde bu kavramlar birer nefret saiki olarak kabul görmüştür. Bu ilk halkanın dışında, AGİT, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi gibi ulusal üstü örgütlerin kararlarıyla tanımlanmış bulunan renk, din dil, cinsiyet ve yaş kavramlarının da yine büyük ölçüde birer nefret saiki olarak tanınan ikinci halkayı oluşturduğu söylenebilir. Bununla birlikte, nefret saikini tanımlayan madde metni sadece bu iki grupta yer alan özellikleri/unsurları kapsamakla yetinmemekte ve -belki de karşılaştırmalı hukuktaki yasal düzenlemeler içerisinde en iddialı metinlerden biri olarak- dünya- da çok az yasal düzenlemede kendilerine yer verilen cinsel yönelim, cinsiyet kimliği gibi kavramları da nefret saiki olarak tanımlamaktadır. Gerçekten madde gerek- çesinde de, bu iki kavramın Türk hukukuna ilk kez bu Tasarı ile dâhil olunduğu belirtilmiş ve her iki kavramın tanımları aralarındaki farklılıklar açıklanmıştır. Buna göre, cinsel yönelim kavramı cinsiyet kimliği kavramıyla bazen eş anlamlı kullanılsa da, iki kavram birbirinden farklı öğeler içerir. Cinsiyet kimliği, kişinin cinselliğini algılaması ve bu algının toplum tarafından sunulan modellerle olan karmaşık ilişki- si, cinsel yönelim ise sadece kişinin cinsel istekleri, bağlılıkları ve düşleri anlamında kullanılabilir. Cinsiyet kimliği, bireyin cinsel ve diğer ilgili davranışsal eğilimleri, vücut görüntüsü ve bunların toplumsal yansılamalarının birlikte algılanması ile ilgili ve eşey kimliğinden daha geniş kapsamlı olan bir kavramdır. Eşey kimliği kavramı yalnızca bireyin kendini dişi veya erkek olarak algılaması ile kısıtlıdır ve bu yönüyle cinsel yönelimden ayrılır. Bu durumda, homoseksüellik ya da bisek- süellik cinsel yönelime, travesti ya da transeksüellik ise cinsiyet kimliği kavramına işaret eder67. Aralarındaki farklılıklar bu şekilde açıklanabilen bu iki kavramın birer nefret saiki olarak tanımlanmış olması, kanımızca belki de Tasarı’yla ilgili en fazla çekince yaratan ve Tasarı’nın yasalaşmasını da bu nedenle ciddi anlamda güçleşti- rebilecek bir durum olarak gözetmektedir. Şöyle ki, nefret suçlarına ilişkin olarak yasal düzenleme anlamında ilk ve en cesur adımların atıldığı ABD’de dahi, nefret suçlarına ilişkin spesifik düzenleme getirmiş olan 47 eyaletten sadece 11 tanesin- de cinsel yönelim bir nefret saiki olarak kabul edilmiş olup; cinsiyet kimliğini ise birlikte bir nefret saiki olarak benimseyen bir başka yasal düzenlemeye tarafımız- dan ulaşılamamıştır. Şu halde nefret Saiklerinin belirlenmesi noktasında en liberal düzenlerde dahi yürürlüğe konulmamış ölçüde geniş kapsamlı bir yasal düzenleme rejimi, -yasalaşmaya ilişkin çekincelerimize rağmen-, Tasarı’nın bu alanda karşılaş-
67 Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, s. 3.
1292 Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan / Hasan Sınar
tırmalı hukuka dahi örnek teşkil edebilecek biçimde özgürlükçü ve öncü bir karak- ter taşıdığını ortaya koymaktadır. Bunun yanında yine Tasarı’da, fiziksel veya zihinsel engellilik, sağlık durumu ve yaş şeklindeki unsurların birer nefret saiki olarak belirlenmesi, karşılaştırmalı hukuktaki örnekleri ile paralel ve yerinde bir düzenlemedir. Bunlardan engellilik, fiziksel veya zihinsel bir rahatsızlık nedeniyle bazı hareketleri, duyuları veya işlev- leri kısıtlanan bireyleri ifade etmektedir. Engeller doğuştan gelebilir veya sonradan geçirilen hastalıklar veya kazalar sonucu ortaya çıkabilir. Engelliler; vücudun du- yusal, işlevsel, zihinsel veya ruhsal farklılıkları öne sürülerek; toplumsal veya yö- netsel tutum ve tercihler sonucu, yaşamın birçok alanında kısıtlama ve engeller- le karşılaşabilirler. Nitekim bu nedenlerle karşılaştırmalı hukukta da – sözgelimi ABD’de 32 eyaletteki yasal düzenlemelerde – engellilik, bir nefret saiki olarak kabul edilmektedir. Benzer şekilde kişinin sağlık durumu, özellikle geçirmiş olduğu veya halen taşımakta olduğu bazı hastalıklar ile kişinin yaşı, kendisine karşı işlenen suçta önyargıyı yaratan bir motivasyon olarak ortaya çıkabilir ve bu nedenle birer nefret saiki düzenlenmişlerdir. Tasarının bundan sonraki maddelerinde ise, TCK’nın “Özel Hükümler”e iliş- kin ikinci kitabında yer alan –özellikle belirli şiddet suçlarında nefret saikinin, ceza- yı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak düzenlenmesi yoluna gidilmiştir. Tasarının 2. maddesi ile TCK’nın “Kasten Öldürme” suçuna ilişkin “Nitelikli Haller” başlıklı 82. maddesine “k” bendi olarak, “Nefret saikiyle” ifadesinin eklen- mesi öngörülmüştür. Bu şekilde bir kimsenin nefret saiki ile öldürülmesi, içerdiği saik nedeniyle cezayı ağırlaştıran ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren- bir nitelikli hal olarak benimsenmiştir. Tasarının 3. maddesi ile TCK’nın “Kasten Yaralama” suçunun nitelikli hal- lerinin düzenlendiği 86/2. maddesine “f” bendi olarak, “Nefret saikiyle” ifadesinin eklenmesi öngörülmüştür. Kasten yaralama suçunun nefret saikiyle işlenmesi, gerek kamu düzeni gerekse suçun mağduru açısından suçun basit şekli ile kıyaslanama- yacak ölçüde ağır bir zarar meydana getirmektedir. Madde gerekçesinde mağdurun eşcinsel veya Yahudi olduğu için bıçaklanması örneği verilerek, bu gibi fiillerde fail için mağdurun, nefret edilen grubun bir temsilcisi olduğu ve aslında failin hedef aldığının bu grubun tümü olduğuna işaret edilmektedir. Bu durumda, failin saiki ve işlenen fiilin sosyal dünyada yarattığı etki göz önüne alındığında, bu fiilin suçun basit şeklinden daha ağır bir biçimde cezalandırılması gerekmektedir. Tasarının 4. maddesi ile TCK’nın “İşkence” suçunun nitelikli hallerinin dü- zenlendiği 94/2. maddesine “c” bendi olarak “veya Nefret saikiyle” ifadesinin ek- lenmesi öngörülmüştür. Buna göre, uluslar arası hukukta hiçbir hal ve şart altında kabul edilemeyen ve yükümlülük azaltılması yoluna gidilemeyen bir suç ve olan işkence suçunun nefret saikiyle işlenmesi hali cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal
Türk Hukukunda Nefret Suçlarına İlişkin Yasal Düzenleme Çalışmaları 1293
olarak düzenlenmektedir. Madde gerekçesinde, nefret saikiyle işkenceye örnek ola- rak bir kişiye sırf travesti olduğu için işkence yapılması veya sırf farklı bir din veya mezhebe mensubiyeti nedeniyle mağdurun hedef alınması verilmekte ve bu gibi hallerin işkencenin doğasında var olan, insan onuruna yönelen saldırının ciddi şe- kilde şiddetlendirdiği göz önüne alınarak bu saikin varlığı halinde cezanın ağırlaş- tırılacağı ifade edilmiştir. Tasarının 5. maddesi ile TCK’nın “Eziyet” suçunun nitelikli hallerini düzen- leyen 96/2. maddesine “c” bendi olarak “nefret saikiyle” ifadesinin eklenmesi öngö- rülmüştür. Bu bağlamda, esas itibarıyla işkence suçunun kamu görevlisi olmayan kimseler tarafından işlenmesine ilişkin bulunan “Eziyet” fiillerinin nefret saiki ile gerçekleştirilmesi hali, cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak düzenlenmektedir. Tasarının 6. maddesi ile TCK’nın “Cinsel Saldırı” suçunun nitelikli hallerini düzenleyen 102/3. maddesine “d” bendi olarak Nefret saikiyle” ifadesinin eklenmesi ve mevcut “d” bendinin de “e” bendi olarak değiştirilmesi öngörülmektedir. Burada failin cinsel saldırıda bulunduğu mağduru önyargı geliştirdiği bir grup veya gruplar içerisinden özel olarak seçmesi ve mağdurun önyargı motivasyonuna sebebiyet ve- ren karakteristik özelliği nedeniyle ona karşı cinsel saldırı fiilini işlemektedir. Diğer bir ifadeyle, failin yoğunlaşmış kastıyla sadece saldırıda bulunduğu mağduru değil ancak o mağdurun üyesi olduğu veya sanıldığı grubun tümünün hedef alınmasın- dan söz etmek gerekir. Bu nitelikli halin, hem basit cinsel saldırı (md. 102/1) hem de nitelikli cinsel saldırı (md. 102/2) açısından uygulanabilir olduğu ise kuşkudan uzaktır. Tasarının 7. maddesi ile TCK’nın “Çocukların Cinsel İstismarı” suçunun ni- telikli halini düzenleyen 103/3. maddesinin şu şekilde değiştirilmesi öngörülmek- tedir: “Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, ev- lat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya nefret saikiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” Burada yine, failin istismar ettiği çocuğu yine nefret saiki ile hedef olarak seç- mesinin daha ağır bir şekilde cezalandırılması amaçlanmaktadır. Çünkü burada, o çocuğun hedef alınmasının nedeni yalnızca cinsel arzuların tatmini değil ancak aynı zamanda çocuğun ait olduğu gruba yönelik olarak hissedilen kin ve nefret duygula- rının açığa vurulması isteğidir. Tasarının 8. maddesi ile TCK’nın “Cinsel Taciz” suçunu düzenleyen 105. maddesine şu şekilde bir 3. Fıkra eklenmektedir:
1294 Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan / Hasan Sınar
“(3) Yukarıdaki fiillerin nefret saikiyle mağdurun özel olarak hedef alınarak iş- lenmesi halinde birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen cezalar yarı oranında arttırılarak uygulanır”. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar başlığı altında düzenlenen diğer suç tiplerinde olduğu gibi, cinsel taciz suçunun da yine nefret saiki ile işlenmesi durumunda failin cezasının arttırılması amacıyla, bu durum cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde bu duruma örnek olarak, failin sahibi olan işyerinde çalışan çok sayıda kadından birini ırkı nedeniyle hedef alması ve taciz etmesi hali verilmiş ve failin bu saikinin cezayı ağırlaştıracağı ifade edilmiştir. Tasarının 9. maddesi ile TCK’nın “Tehdit” suçunun nitelikli hallerini dü- zenleyen 106/2. maddesine “e” bendi olarak “Nefret saikiyle” ifadesinin eklenmesi öngörülmektedir. Madde gerekçesinde Türkiye’de nefret saikiyle tehdit olaylarına oldukça sık rastlandığı ve özellikle dini azınlıkların sıklıkla bu tür tehditlerin hedefi olduklarına işaret edilmiştir. Azınlıklar söz konusu olduğunda tehdidin saldırıdan önceki son işaret olduğuna dikkat çekilen madde gerekçesinde; başta ırkçılık olmak üzere her türlü ayırımcılık ile daha sağlıklı bir şekilde mücadele edebilmek için, bu gibi nefret saiki ile işlenen tehdit fiillerine, alealde tehdide göre daha ağır ceza verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Tasarı’nın 10. maddesi ile TCK’nın “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunun nitelikli hallerini düzenleyen 109/3. maddesine “g” bendi olarak “nefret saikiyle” ifadesinin eklenmesi öngörülmektedir. Kişinin hürriyetinden yoksun bıra- kılması genel kast ile işlenebilen bir suç tipi olmasına karşın68; failin bu fiili işlerken farklı Saiklerle hareket etmiş olması mümkündür. Bu çerçevede suçun nefret saiki ile işlenmiş olması durumunda, hem suça yönelen iradedeki yoğunlaşma hem de suçun mağdur üzerinde yaratacağı fazladan travma nedeniyle, suça verilen cezanın arttırılması zorunlu hale gelmektedir. Tasarının 11. maddesi ile TCK’nın “İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme” başlıklı 115. maddesine şu şekilde bir 3. fıkranın eklen- mesi öngörülmektedir: “(3) Dinî ibadet ve ayinleri engellenen grup nefret saiki ile seçilmişse, 1. Fıkrada belirtilen ceza miktarı yarı oranında arttırılarak uygulanır”.
68 Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 9. Bası, Seçkin yayıncılık, Ankara, 2013. S. 406-407. Yargıtay içtihatlarına göre de, bu suçun manevi unsuru genel kasttır. “Özgürlüğü sınırlama suçunun manevi unsuru ise, failin, mağduru kişisel öz- gürlüğünden yoksun bırakmaya yçnelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesini ve bilmesini içeren genel kasttır. Yasanın metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun basit halinin oluşumu için özel kast (saik) aranmaz”. YCGK, 23.01.2007, E: 2006/8-275 K: 2007/9.
Türk Hukukunda Nefret Suçlarına İlişkin Yasal Düzenleme Çalışmaları 1295
Maddenin gerekçesine göre, failin belli bir dini grubu nefret saiki ile engelle- mesi, alelade ibadeti engelleme suçunu aşan, onun ötesine geçen bir anlam ve önem taşımaktadır. Örneğin, Türkiye’de bulunan bir Amerikan askerinin Müslümanlara duyduğu kin nedeniyle bir camiyi basarak ibadeti engellemesi veya antisemitist bir kişinin Yahudilere duyduğu kin ve öfke nedeniyle sinagoga girerek ibadeti engelle- mesi, içindeki saik göz ardı edilerek cezalandırılamaz. Bu gibi fiillerde, suçun mane- vi unsuru çok daha yoğunlaşmış bir şekilde kendini ortaya koymaktadır. Bu açıdan, nefret saikiyle ibadeti engelleme halinde, aynı suçun genel kastla veya herhangi bir başka saikle işlenmesinden çok daha farklı bir durum söz konusudur ve bu nedenle suçun nefret saikiyle işlenmesi halinde fail daha ağır bir biçimde cezalanadırılma- lıdır. Tasarının 12. maddesi ile TCK’nın “Konut Dokunulmazlığını İhlal” başlıklı 116. maddesinin 4. fıkrasının şu şekilde değiştirilmesi öngörülmektedir: “(4) Fiilin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle veya nefret saikiyle hedef alınan bir kişiye karşı ya da gece vakti işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”. Konut dokunulmazlığını ihlal suçunda konuta, işyerine, eklentilerine yöne- len tecavüzün nefret saiki ile işlenmesi halinde, suçun mağdur yönünden yarattığı tehdit ve tehlike, herhangi bir konut dokunulmazlığını ihlal fiiline göre çok daha yoğun ve kuvvetlidir. Madde gerekçesinde verilen örneği yinelemek gerekirse, fa- iller bir Roman mahallesini hedef alarak burada bulunan evlerin konut dokunul- mazlığını ihlal ettiklerinde, buradaki ırkçı motivasyonun, suçun içerdiği tehdidi ve toplumsal barış bakımından yarattığı tehlikeyi orantısız bir biçimde arttırdığı kuşkusuzdur. Bu nedenle, konut dokunulmazlığını ihlal fiilinin nefret saikiyle iş- lenmesi halinde failin cezasının arttırılması suç ve ceza dengesi ve adaleti açısından bir zorunluluktur. Tasarının 13. maddesi ile TCK’nın “Haksız Arama” başlıklı 120. maddesine şu şekilde bir cümle eklenmesi öngörülmüştür: “Hukuka aykırı olarak üzeri aranan kişi nefret saikiyle hedef alınmışsa suça veri- len ceza yarı oranında arttırılır. Kişinin üzerinin hukuka aykırı olarak aranması özel hayatın gizliliğini ihlal eden bir davranış olmasının yanı sıra, bu durum aynı zamanda onur kırıcı bir mu- amele olarak nitelenebilir. Haksız aramanın, nefret saikiyle hedef olarak seçilen bir kişi üzerinde işlenmesi halinde ise, önyargılı bir motivasyonla işlenen bu fiilin onu- runu zedelemeyi amaçlayan bir fiil olduğu kuşkusuzdur bu nedenle bu gibi fiille- rin cezayı arttıran bir nitelikli hal olarak düzenlenmesi yerindedir. Ancak, Tasarı metninde geçen “suça verilen ceza” şeklindeki ifade teknik açıdan hatalıdır. Çümkü ceza, suça değil ancak kanunda suç olarak tanımlanan fiili işleyen kişiye uygulanan
1296 Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan / Hasan Sınar
bir yaptırımdır. Bu nedenle, buradaki “suça” ifadesinin “faile” şeklinde düzeltilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Tasarının 14. maddesi ile TCK’nın “Nitelikli Yağma” suçunu düzenleyen 149/1. maddesine eklenen “f” bendi ile “nefret saikiyle” ibaresi eklenmiş ve diğer bentler teselsül ettirilmiştir. Yağma suçunun, nefret saikiyle hedef alınan kişi veya gruplara karşı işlenmesi cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere türkiye’de özellikle 6-7 Eylül 1977 tarihlerinde meydana gelen ve Rum, Ermeni ve Yahudi kökenli yurttaşlara karşı girişilen fiiller bu duruma tipik bir tarihsel örnek olarak hafızalardaki yerini korumaktadır. Bu tür yağmada, failler sadece cebir veya tehdit kullanarak malvarlığında haksız bir artış meydana getir- me kastıyla değil ancak aynı zamanda hedef aldıkları kişi veya grubu, onları hedef alırken göz önüne aldıkları karakteristik özelliklerinden (somut örnekte azınlık olmalarından) dolayı bir zarara uğratma ve cezalandırma kastıyla da hareket et- mektedir. Bu itibarla, nefret saiki ile işlenen yağma suçunun gerek toplumsal düzen üzerindeki yıkıcı etkisi gerekse suçun mağdurları üzerinde yarattığı fevkalade ağır zarar nedeniyle, daha ağır bir ceza ile karşılanması bir zorunluluktur. Bununla bir- likte, Tasarı’nın bu maddesinin yasama tekniği açısından gözden geçirilmesinin ya- rarlı olacağı düşüncesindeyiz. Şöyle ki, Tasarı’da nefret saikiyle ilgili düzenlemenin TCK’nın 149/1. maddesine “f” bendi olarak ekleneceği ifade edilmektedir. Oysa, TCK’nun mevcut 149/1 maddesinde zaten “Var olan veya varsayılan suç örgütle- rinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanarak” şeklinde bir “f” bendi mevcut bulunmaktadır. Bu açıdan aynı harf ile başlayan yeni bir “f” bendi getirilmesi ve diğer bendlerin ise teselsül ettirileceğinden bahsetmek ile yetinilmesi, ciddi karışık- lıklara yol açacak bir durumdur. Gerekli görülürse, bu durumda maddede yer alan bendlerin sıralamasının yeniden düzenlenmesi yoluna gidilebilirse de, kanımızca en kolay ve pratik çözüm, suçun nefret saikiyle işlenmesine ilişkin nitelikli halin “f” bendi yerine, maddede mevcut bulunmayan “i” bendi olarak düzenlenmesidir. Tasarının 15. maddesi ile TCK’nın “Mala Zarar Verme” suçunun nitelikli hal- lerini düzenleyen 152/2. maddesine “d” bendi olarak “suçun nefret saikiyle hedef alı- nan kişi veya kişilerin menkul veya gayrimenkul mallarına karşı işlenmesi” şeklinde bir ifadenin eklenmesi öngörülmektedir. Bu şekilde mala zarar verme suçunun nefret saikiyle işleyen ya da diğer bir ifadeyle nefret saikiyle hedef aldığı kişinin veya gru- bun taşınır veya taşınmaz malının kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişinin daha ağır bir şekilde cezalandırılması yoluna gidilecektir. Tasarı’nın 16. Maddesi ile TCK’nın “İbadethanelere ve Mezarlıklara Zarar Verme” suçunun nitelikli halini düzenleyen 153/3 maddesine, “tahkir maksadıyla” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya nefret saikiyle” ifadesinin eklenmesi öngörül-
Türk Hukukunda Nefret Suçlarına İlişkin Yasal Düzenleme Çalışmaları 1297
müştür. İbadethaneler veya mezarlıklara zarar verilmesi fiili, nefret saiki söz konusu olduğunda daha ziyade azınlık dinlerine mensup kişilerin ibadethane ve mezarla- rına karşı işlenmektedir. Azınlıklar söz konusu olduğunda, meydana gelen zarar ve suçun söz konusu azınlık cemaatleri üzerindeki yarattığı etki, madde gerekçesinde de ifade edildiği gibi, bu suçun olağan/basit şeklini fazlasıyla aşan adeta bir terör ve dehşet etkisidir. Bu itibarla, özellikle azınılık cemaatlerine yönelen ancak azın- lıklara olama dahi nefret saikiyle ibadethanelere ve mezarlıklara karşı işlenen zarar verme fiillerinin daha ağır bir şekilde cezalandırılması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Tasarının 17. maddesi ile TCK’nın Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokul- ması (md. 170), Radyasyon yayma (md. 172), Atom enerjisi ile patlamaya sebebi- yet verme (md. 173) ve Zehirli madde katma (md. 185) suçları için ortak bir hü- küm tesis edilerek, bu sayılan suçların nefret saikiyle hedef alınan kişi veya gruplara karşı işlenmesi durumunda cezanın yarı oranında arttırılacağı esası öngörülmüştür. Dikkat edilirse, bu maddede, Tasarının bundan önceki maddelerindeki kazuistik düzenleme yönteminden vazgeçilmiş ve sayılan tüm suçlar için ortak bir cezayı ağır- laştıran nitelikli hal getirilmek yoluna gidilmiştir. Bu yöntem değişikliğine ilişkin olarak madde gerekçesinde bir açıklık bulunmamakla birlikte, kanımızca birden çok suç için böyle bir “torba hüküm” getirmek yoluna gidilmesi doğru bir yöntem değildir. Böyle bir durumda ilgili suç tiplerinin TCK’daki yasal tanımları ve nitelikli hallerinin düzenlendiği maddede doğrudan bir değişikliğe gidilmemekte ve dolayı- sıyla bu suçların nefret saiki ile işlenmesinin bir nitelikli hal olduğu TCK’dan an- laşılamamaktadır. Oysa, bu noktada yapılması gereken önceki maddelerde olduğu gibi, nefret saikinin cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak düzenlendiği her suç tipi için, o suç tipinin yasal tanımının ve nitelikli hallerinin düzenlendiği madde metnine doğrudan bir ekleme yapılmasıdır. Bu nedenle, 17. maddenin belirttiği- miz esaslara göre gözden geçirilmesi ve kazuistik olarak yeniden yazılması gerektiği düşüncesindeyiz. Tasarı’nın 18. maddesi ile TCK’nın “Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit” başlıklı 213. maddesine şu şekilde bir 3. fıkra eklenmesi öngörül- mektedir: “Suçun nefret saikiyle hedef alınan belirli bir gruba karşı işlenmesi halinde ceza yarı oranında arttırılır”. TCK’nın 213. maddesi tehdit suçunun, toplumsal düzenin sürdürülebilmesi açısından ağır bir tehlike yaratan nitelikli bir şeklini düzenlemektedir. Bu çerçeve- de, halk arasında korku ve panik yaratmak için gerçekleştirilen tehdit fiilinin nefret saikiyle işlenmesi halinde, hem failin kastının yoğunluğu hem de bu tür bir saikle hedef alınan kitle üzerinde işlenen suçun yaratacağı etkinin çok daha fazla olması nedeniyle, bu durum cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
1298 Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan / Hasan Sınar
f. Türkiye’de Nefret Suçlarıyla Mücadelede Geleceğe İlişkin Değerlendirme ve Öneriler Yukarıda ana hatlarıyla irdelemeye çalıştığımız Nefret Suçları Yasa Tasarısı’nın ilgili maddelerde ortaya koyduğumuz çekinceler göz önüne alınmak suretiyle, TBMM gündemine alınması ve ilgili sürecin yasal sürecin sonunda onaylanarak yürürlüğe girmesi, Türk ceza hukuku sisteminde nefret suçlarına ilişkin spesifik bir düzenleme bulunmaması şeklindeki eksikliğin ortadan kaldırılması anlamını taşı- yacaktır. Bu adımın atılması, Türkiye’nin insan haklarına ve evrensel hukuk ilkele- rine bağlı bir hukuk devleti olma yolundaki yürüyüşünde fevkalade önemli olduğu gibi; Türkiye’nin nefret suçlarıyla spesifik düzenlemeler ile mücadele eden AGİT ve Avrupa Konseyi üyesi ülkeler arasında yer almasını sağlaması yönünden de özel bir anlam taşır. Ancak, Nefret Suçları Yasa Tasarısı’nın bu özel anlam ve önemine halel getir- meksiniz ifade etmek gerekir ki, salt maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenleme getiren bu Tasarı’nın yürürlüğe girmesi nefret suçlarıyla yasal düzlemde mücadele sürecinin yalnızca ilk halkasını oluşturmaktadır. Kanımızca bu ilk halkanın tamam- lanmasının ardından yürürlüğe konulan bu maddi ceza hukuku normlarının, bu kez nefret saikiyle işlenen suçlara özgü olarak ceza usulüne ve infaza ilişkin hayata geçirilecek normlar ile desteklenmesi gerekmektedir. Bu ikinci halkayı oluşturacak olan usul ve infaz normlarının kapsamı ve içeriği bu çalışmanın dışında kalmakla birlikte, kanımızca usule ilişkin normlarda esas itibarıyla bir nefret suçuna mağ- dur olan kişi veya grupları ilk soruşturma işleminden kesin hükmün tesisine kadar olan tüm ceza muhakemesi sürecinde destekleyici ve süreci aktif bir biçimde takip etmeye yönelik olarak cesaretlendirici bir içerik ve anlayışın benimsenmesi esas ol- malıdır. Bu çerçevede sözgelimi CMK m. 239/2’de yapılacak bir değişiklikle nefret saikiyle işlenen suçların mağdurlarına istem aranmaksızın bir vekil tayin edilmesi, hatta bu vekil tayini işleminin soruşturma evresinden itibaren uygulanabilir hale getirilmesi gibi tedbirler düşünülebilir. İnfaza ilişkin olarak ise, bu kez nefret suçu faillerine ilişkin olarak, bu kişilerin işledikleri suçun toplumsal düzen açısından yarattığı ağır tehlike nedeniyle daha ağır bir tretmanın uygulanması gündeme ge- lebilir. Bu çerçevede, sözgelimi Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinde yapılacak bir değişiklikle nefret suçu faillerinin daha koşullu salıvermeden yararlanabilmeleri için gereken koşullar ağırlaştırılabilir. Ben- zer şekilde, nefret suçu faillerinin infaz sürecinde kendilerini bu suçu işlemeye sevk eden kin, nefret ve önyargı saiklerinden arındırılmalarına yönelik özel bir eğitim ve rehabilitasyon sürecine tabi tutulmaları öngörülebilir. Nefret suçlarıyla yasal düzlemde mücadele sürecinin son halkasını ise, nef- ret suçlarının izlenmesi, belgelenmesi ve raporlaştırılması oluşturmaktadır. Nefret suçları sorunuyla etkili bir biçimde mücadele edebilmenin ön koşulu, bu sorunun gerçek doğasının, boyutunun ve toplum açısından oluşturduğu tehditlerin doğru
Türk Hukukunda Nefret Suçlarına İlişkin Yasal Düzenleme Çalışmaları 1299
bir biçimde ortaya konulmasıdır. Bu açıdan nefret suçlarının görünür kılınması mağdur kesimlerin korunmasında temel unsurlardan birisini oluşturur. Nefret suç- larını görünür kılmaya yönelik çalışmaların birçok boyutu olmasına karşın, bunlar arasında en önemlisi bu suçların izlenerek, verilerin toplanması ve değerlendirilerek raporlaştırılmasını içermektedir69. İlgili bölümlerde değindiğimiz üzere birçok ülke ceza hukuku mevzuatı içinde nefret suçlarına ilişkin spesifik yasal düzenlemeler ihdas etmenin yanı sıra, bu tür suçlara karşı mücadelede son derece önemli bir unsur olan veri toplama ve raporla- maya ilişkin yasal düzenlemelere de yer vermektedir. Bu çerçevede, ilgili bölümde değindiğimiz üzere, ABD’de 1990 yılında çıkartılan Nefret Suçları İstatistikleri Ya- sası ile Federal Soruşturma Bürosu’na (FBI) nüfusu onbin’den fazla olan yerleşim yerlerinde işlenen suçların nefret suçları kapsamında olup olmadığının araştırılması ve bu kapsamdaki suçların izlenmesi, elde edilen verilerin istatistiksel olarak tespit edilmesi, istatistik sonuçlarının düzenli raporlar şeklinde yayınlanması görevi veril- miştir70. Avrupa’da ise AGİT üyesi ülkelerde AGİT’e bağlı Demokratik Kurumlar ve İnsan Hakları Bürosu tarafından derlenen veriler düzenli olarak “Nefret Suçları Raporu” ile kamuoyu ile paylaşılmaktadır71. AGİT’in söz konusu düzenli rapor- larına veri sağlama noktasında, üye ülkelerin veri toplama uygulamaları farklılık göstermektedir. Bu kapsamda her bir üye ülkede Yasa uygulayıcıları, Savcılıklar, İçişleri Bakanlıkları, Adalet Bakanlıkları, ulusal istatistik büroları ve istihbarat ku- ruluşları gibi değişkenlik gösteren farklı kamu kurumları bu sorumluluğu üstlenmiş durumdadır72. AGİT’in bu düzenli raporlarına Türkiye adına veri sağlayan kurum ise Adalet Bakanlığıdır. AGİT’in üye devletlere nefret suçlarına ilişkin spesifik bir düzenleme ihdas etme tavsiyesi üye ülkelerde çok büyük ölçüde bir karşılık bulmuş iken; nefret suç- larına ilişkin istatistiksel veri toplama ve bu verilerin izlenmesi, değerlendirilmesi ve düzenli olarak raporlanması sürecinde kamusal otoriteyi görevli kılan bir yasal düzenleme ihdas etme çağrısı ise büyük ölçüde yanıtsız kalmıştır. Gerçekten, AGİT ülkesi 57 ülkeden sadece 14 tanesinde nefret suçlarına ilişkin istatistikler yasal bir düzenleme çerçevesinde derlenmekte ve değerlendirilerek düzenli raporlar haline getirilmektedir. Bunun dışında, Türkiye’nin de dahil olduğu AGİT üyesi ülkelerin çoğunluğunda nefret suçlarının izlenmesi faaliyeti genelde sivil toplum insiyatifiy- le yürütülen çalışmalar şeklinde ortaya çıkmakta ve bu izleme faaliyeti de medya
69 Nefret Suçları ve Nefret Söylemi İzleme Rehberi, Sosyal Değişim Derneği Yayını, Aralık, 2012, s. 13. 70 Bu konuda bkz. Hate Crime Data Collection Guidelines, Criminal Justice Information Services Division Uniform Crime Reporting Program, U.S. Departmernt of Justice Federal Bureau of Investigation, s. 4 vd.http://www.fbi.gov/about-us/cjis/ucr/hate-crime/data-collection-manual 71 Hate Crimes in the OSCE Region - Incidents and Responses: Annual Report for 2011, http:// tandis.odihr.pl/hcr2011/ 72 Nefret Suçları ve Nefret Söylemi İzleme Rehberi, s. 17.
1300 Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan / Hasan Sınar
üzerinden gerçekleştirilmektedir. Medya üzerinden yürütülen izleme çalışmaları ise birtakım kolaylıklar sağlamasına karşın, önemli zaafları da bünyesinde taşımak- tadır73. Bu açıdan, kanımızca nefret suçlarıyla yasal düzlemde mücadelenin son halkası olarak, -ABD’de olduğu ve AGİT’in tavsiye ettiği şekilde- bir kamusal kuru- mun, nefret suçlarını izleme, istatistiksel veriler toplama, bu verileri değerlendirme ve nihayet düzenli raporlar şeklinde kamuoyu ile paylaşma şeklinde özetleyebilece- ğimiz süreci yürütmek üzere, bir yasal düzenleme ile yetkili ve görevli kılınmasıdır. Bu açıdan halihazırda AGİT’in yıllık raporları için Adalet Bakanlığı bünyesinde sınırlı imkanlarla bir veri sağlama işlevini yürütüldüğü göz önüne alındığında; bu işlevi sistematize eden ve kurumsallaştıran bir yasal düzenlemenin hayata geçirilme- sinin büyük yarar sağlayacağı düşüncesindeyiz.

NEFRET SUÇLARINA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME

Benzer içerikler